É POSSÍVEL A APLICAÇÃO DE ANALOGIA NO DIREITO PENAL?

Primeiramente, é importante lembrar que a analogia é um meio de integração, ou seja, é aplicada apenas no caso de lacuna na lei, para preenchê-la, supri-la, colmatá-la.

Através da analogia, utiliza-se regra diversa, que regula caso semelhante, para reger o caso lacunoso.

Há dois tipos de analogia:

“In malam partem” - a que resulta na criação ou agravamento de um tipo penal. Não é admitida, porque...

ofenderia ao princípio da legalidade.

“In bonam partem” - resulta benefício ao agente. Somente esta é admitida.

b) Anterioridade - A lei deve ser anterior à conduta criminosa.

c) Taxatividade (“lege certa” ou mandato de certeza). A lei penal deve ter conteúdo determinado. É o mandato de certeza. A lei deve ter o conteúdo determinado, certo, lege certa. Ex. de um dispositivo que viola a taxatividade constitucional é o art. 3º da Lei 4.898/1965, pois carrega um conteúdo indeterminado, um tipo penal vago, proibido pelo princípio da taxatividade.

Observação: se numa prova tiver que discorrer sobre abuso de autoridade, não utilizar o art. 3º da Lei 4.898/65[1], pois é problemático. Utilizar o art. 4º[2].

Uma coisa é o tipo penal vago, inválido. Outra coisa é o crime vago, aquele cujo sujeito passivo é um ente sem personalidade jurídica, que é totalmente válido (ex: crimes contra a família).

Também é possível a figura do tipo penal aberto, aquele que utiliza expressões abrangentes, mas de conteúdo determinado. Já o tipo penal fechado é restrito, e também válido.

O tipo penal aberto e o fechado são válidos, já o tipo penal vago não é válido.

Essas características valem para a conduta e também para a pena. Vale também para a medida de segurança?

A doutrina é quase unânime no entendimento de que não só este, mas todos os princípios constitucionais do processo penal se aplicam às medidas de segurança. HC 84.219 - STF entendeu que os princípios constitucionais aplicam-se às medidas de segurança - o caso era se a medida de segurança pode ou não ser perpétua e o STF entendeu que não poderia, devendo ser limitada no mesmo prazo definido às penas.

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Maria da Glória Perez Delgado Sanches

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Art. 3º. Constitui abuso de autoridade qualquer atentado:

a) à liberdade de locomoção;

b) à inviolabilidade do domicílio;

c) ao sigilo da correspondência;

d) à liberdade de consciência e de crença;

e) ao livre exercício do culto religioso;

f) à liberdade de associação;

g) aos direitos e garantias legais assegurados ao exercício do voto;

h) ao direito de reunião;

i) à incolumidade física do indivíduo;

j) aos direitos e garantias legais assegurados ao exercício profissional.

Art. 4º Constitui também abuso de autoridade:

a) ordenar ou executar medida privativa da liberdade individual, sem as formalidades legais ou com abuso de poder;

b) submeter pessoa sob sua guarda ou custódia a vexame ou a constrangimento não autorizado em lei;

c) deixar de comunicar, imediatamente, ao juiz competente a prisão ou detenção de qualquer pessoa;

d) deixar o Juiz de ordenar o relaxamento de prisão ou detenção ilegal que lhe seja comunicada;

e) levar à prisão e nela deter quem quer que se proponha a prestar fiança, permitida em lei;

f) cobrar o carcereiro ou agente de autoridade policial carceragem, custas, emolumentos ou qualquer outra despesa, desde que a cobrança não tenha apoio em lei, quer quanto à espécie quer quanto ao seu valor;

g) recusar o carcereiro ou agente de autoridade policial recibo de importância recebida a título de carceragem, custas, emolumentos ou de qualquer outra despesa;

h) o ato lesivo da honra ou do patrimônio de pessoa natural ou jurídica, quando praticado com abuso ou desvio de poder ou sem competência legal;

i) prolongar a execução de prisão temporária, de pena ou de medida de segurança, deixando de expedir em tempo oportuno ou de cumprir imediatamente ordem de liberdade.