PRINCÍPIOS BASILARES OU ESTRUTURANTES DO DIREITO PENAL

1. Princípios do Direito Penal

Princípios e regras fazem parte de um conjunto maior que é o conjunto das normas jurídicas (gênero). Tanto nos princípios quanto nas regras encontram-se um comando normativo/dever ser/comandos deônticos.

Princípios são normas jurídicas que contém uma elevada abstração, são dotados de hierarquia superior.

As regras possuem maior concreção, são dotadas de hierarquia inferior.

Conflito entre princípio e regra, o princípio prevalece sobre a regra que fica em segundo plano.

2. Princípios basilares ou estruturantes

São três:

2.1. Dignidade da Pessoa Humana

Este princípio encontra-se na CF, art. 1°, III, como fundamento da República.

Leis penais não podem incriminar condutas socialmente inofensivas, ou seja, o...

legislador na sua função seletiva (selecionar), não pode estabelecer o que ele bem entende, porque a República está a serviço das pessoas.

Ex: o Lula resolve elaborar um projeto de lei para cortar o mal pela raiz e resolve transformar em crime ministrar aula de direito ambiental (absurdo), ela violaria a CF, pois é uma conduta inofensiva violando a dignidade da pessoa humana.

Os dispositivos da CF devem ser interpretados de maneira sistemática.

O art. 5°, LXVI da CF - pena privação de liberdade e no LXVII do art. 5°, CF -penas de natureza cruel, significado influenciado pelo corpo constitucional.

O RDD (Regime Disciplinar Diferenciado) viola a dignidade da pessoa humana?

R: Depende do concurso, para a defensoria sim, para MP, Magistratura e Delegado, não. O RDD não é incompatível com a dignidade da pessoa humana, o conteúdo da dignidade da pessoa humana deve ser obtido dentro da CF e assim verificamos que a CF autoriza a privação de liberdade e não fala que tem que ser em ambiente coletivo, pode ser coletivo ou não.

2.2. Legalidade

Encontra-se na CF, art. 5°, XXXIX e art.1° do CP.

Não há crime sem lei anterior que o defina e não há pena sem prévia cominação legal - “Nullum crimen nulla poena sine previa lege” (Feverbach).

Tem como fundamento histórico a Carta Magna de 1215. Com a Revolução Francesa o princípio passou a ter sua paulatinação nos diversos ordenamentos jurídicos.

A 1º lei foi o Código Penal Francês de 1810. No Brasil, foi a Constituição do Império (1824) que já continha o princípio da legalidade. O 1° CP brasileiro foi de 1830 e continha o princípio da legalidade.

Este princípio tem dois aspectos muito relevantes:

Jurídico: pode ser traduzido na palavra subsunção, que entre o fato e a norma haja uma relação de encaixe, é a exigência de uma perfeita relação.

Político: traduzido na expressão segurança jurídica, jamais serão punidos se os comportamentos realizados foram lícitos, se passar a ser ilícito a lei não retroagirá.

Tem alguns desdobramentos que merecem análise, são os sub-princípios:

1) reserva legal:

Em matéria penal o crime deve estar contido em uma lei no sentido formal da expressão.

Os costumes não podem servir como fontes de criação de tipos penais e nem para agravar tipos penais existentes. Segundo a doutrina os costumes podem servir como fonte de normas permissivas, ex: trotes acadêmicos, não haverá crime por parte dos veteranos se aplicarem a brincadeira com ânimo de integrar o calouro na faculdade, mas o excesso será punido; como elemento de interpretação, alguns elementos contidos em crimes penais exigem a análise do crime, como o ato obsceno (art. 233, CP).

Na CF, em seu art. 59, tem-se uma lista com diversas espécies normativas, quais delas podem conter tipos penais:

São elas, lei Ordinária e lei Complementar.

O Decreto-Lei pode conter tipos penais?

Sim, desde que o Decreto Lei tenha sido recepcionado pela CF/88, como o Decreto-Lei 2.848/40 que é o Código Penal.

2.3. Culpabilidade

O princípio da culpabilidade encontra-se expresso na CF, no art. 5º, LVII:

“LVII - ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória;”

Falar em presunção de não culpabilidade é melhor do que presunção de inocência - princípio do Processo Penal.

No âmbito do Direito Penal, entende-se que a prolação de uma sentença penal condenatória requer a culpabilidade, requer que o réu tenha sido considerado culpado.

3.1. Reflexos

a) Vedação de responsabilidade penal objetiva

Vários ramos do direito trabalham com a responsabilidade objetiva (sem dolo e sem culpa). Para o Direito Penal isso não é tolerado, pois afrontaria o princípio da culpabilidade, bem como ao Código Penal. Os arts 18 e 19 do Código Penal deixam claro que a responsabilidade penal exige dolo ou culpa.

Art. 18 - Diz-se o crime

Crime doloso

I - doloso, quando o agente quis o resultado ou assumiu o risco de produzi-lo;

Crime culposo

II - culposo, quando o agente deu causa ao resultado por imprudência, negligência ou imperícia.

§ ú - Salvo os casos expressos em lei, ninguém pode ser punido por fato previsto como crime, senão quando o pratica dolosamente.

Agravação pelo resultado

Art. 19 - Pelo resultado que agrava especialmente a pena, só responde o agente que o houver causado ao menos culposamente.

“Versare in re illicita” - punir ato voluntário sem dolo e sem culpa. Basta a voluntariedade. Atenta contra a CF (princípio da culpabilidade) e contra o Código Penal. Ninguém pode ser punido apenas porque o ato foi voluntário.

b) A culpabilidade é pressuposto da pena

Somente há pena se houver culpabilidade.

Art.s 21, 22, 26 a 28 do Código Penal.

Erro sobre a ilicitude do fato

Art. 21 - O desconhecimento da lei é inescusável. O erro sobre a ilicitude do fato, se inevitável, isenta de pena; se evitável, poderá diminuí-la de um sexto a um terço.

§ ú - Considera-se evitável o erro se o agente atua ou se omite sem a consciência da ilicitude do fato, quando lhe era possível, nas circunstâncias, ter ou atingir essa consciência.

Coação irresistível e obediência

Art. 22 - Se o fato é cometido sob coação irresistível ou em estrita obediência a ordem, não manifestamente ilegal, de superior hierárquico, só é punível o autor da coação ou da ordem.

Inimputáveis

Art. 26 - É isento de pena o agente que, por doença mental ou desenvolvimento mental incompleto ou retardado, era, ao tempo da ação ou da omissão, inteiramente incapaz de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento.

Redução de pena

§ ú - A pena pode ser reduzida de um a dois terços, se o agente, em virtude de perturbação de saúde mental ou por desenvolvimento mental incompleto ou retardado não era inteiramente capaz de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento.

Menores de dezoito anos

Art. 27 - Os menores de 18 anos são penalmente inimputáveis, ficando sujeitos às normas estabelecidas na legislação especial.

Emoção e paixão

Art. 28 - Não excluem a imputabilidade penal:

I - a emoção ou a paixão;

Embriaguez

II - a embriaguez, voluntária ou culposa, pelo álcool ou substância de efeitos análogos

§ 1º - É isento de pena o agente que, por embriaguez completa, proveniente de caso fortuito ou força maior, era, ao tempo da ação ou da omissão, inteiramente incapaz de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento.

§ 2º - A pena pode ser reduzida de um a dois terços, se o agente, por embriaguez, proveniente de caso fortuito ou força maior, não possuía, ao tempo da ação ou da omissão, a plena capacidade de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento.

c) A pena deve ser graduada conforme a gravidade do fato

O Direito Penal deve se preocupar com aquilo que a pessoa fez e não pelo que a pessoa é.

Houve discussão sobre se o Direito Penal deveria punir pelo fato ou pelo autor (independentemente do fato, punir-se-ia a pessoa por sua periculosidade). O entendimento consagrado é que o modelo do Direito Penal do autor deveria ser banido, adotando-se apenas o Direito Penal do fato, pois não seria compatível com o Estado Democrático de Direito.

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Maria da Glória Perez Delgado Sanches