328 – USURPAÇÃO DE FUNÇÃO PÚBLICA

CRIMES CONTRA A ADMINISTRAÇÃO COMETIDOS POR PARTICULAR
328 – USURPAÇÃO DE FUNÇÃO PÚBLICA

Usurpação de função pública
Art. 328 - Usurpar o exercício de função pública:
Pena - detenção, de três meses a dois anos, e multa.
Parágrafo único - Se do fato o agente aufere vantagem:
Pena - reclusão, de dois a cinco anos, e multa.

O nome deste crime deriva de USURPARE, que significa apossar-se sem ter direito, fazer-se passar por funcionário.

A punição dá-se quando alguém toma para si, indevidamente, uma função pública alheia, praticando algum ato correspondente.

SA – admite tanto o particular (extraneus) como o funcionário absolutamente incompetente (intraneus), que usurpa funções alheias.

A FUNÇÃO usurpada tem que ser ABSOLUTAMENTE estranha ao funcionário público.

Admite-se co-autoria.
Admite-se...
atuação do particular.

SP – o Estado

OBJETO MATERIAL
A função pública


OBJETO JURÍDICO
O bom andamento da Administração Pública, em especial os princípios da probidade e da moralidade administrativa.


FUNÇÃO PÚBLICA
É necessário que a função exista. Não se pode usurpar uma função que não existe.
Cita nosso professor Max o exemplo daquele que faz inspeção de vôo de gansos selvagens e daquele outro que concede honrarias fictícias. Uma vez que não existe a função por qualquer deles exercida, não praticam o crime.


FUNÇÃO
É a atribuição ou conjunto de atribuições atinentes à execução de serviços públicos .
Todo cargo tem função, mas nem toda função corresponde a um cargo, como ocorre, por exemplo, na função de jurado.


ELEMENTO SUBJETIVO DOS TRÊS PRIMEIROS CRIMES (328-usurpação de função pública, 329-resistência. 330-desobediência)
- em princípio, admitem um dolo específico;
- se não quer resistir, não se configura o crime, em princípio.
- nos três crimes o elemento subjetivo é o dolo específico.


DIFERENÇA ENTRE O USURPADOR DE FUNÇÃO E O FUNCIONÁRIO DE FATO

Existem situações em que o particular assume a função, em caso de necessidade.
Aquele que presta auxílio ao funcionário público, no caso de resistência, por exemplo.
Nas situações de emergência.

Há boa-fé e interesse da coletividade
X
Não há boa-fé e interesse da coletividade


USURPAR
Significa tomar para si sem ter direito.
Como? Praticando um ATO DE OFÍCIO.
Não tem que haver o resultado material. O efeito é formal, não importa o resultado.
Pouco importa se o exercício da função usurpada é gratuito ou oneroso.
Este é o núcleo da ação, que pode ser cometido na modalidade comissiva por omissão (art. 13, § 2º).

“Relevância da omissão
§ 2º - A omissão é PENALMENTE RELEVANTE quando o omitente DEVIA e PODIA agir para EVITAR O RESULTADO. O DEVER DE AGIR incumbe a quem:
a) tenha POR LEI obrigação de cuidado, proteção ou vigilância;
b) de outra forma, ASSUMIU a RESPONSABILIDADE de impedir o resultado;
c) com seu COMPORTAMENTO ANTERIOR, CRIOU o RISCO da ocorrência do resultado.”


CONSUMAÇÃO
O crime se consuma com a PRÁTICA do primeiro ato de ofício, independente de resultado.


TENTATIVA
Sim, é possível, desde que a prática do ato exija um caminho, um iter.


PARÁGRAFO PRIMEIRO
FIGURA QUALIFICADA
VANTAGEM
Se do crime resultar qualquer vantagem a pena será maior.
A vantagem do tipo é qualquer vantagem, tenha ela cunho econômico ou não.
Nesse caso, a pena cominada é a de reclusão, de dois a cinco anos, e multa.
OBSERVAÇÃO:
O parágrafo único remete-se ao AUFERIMENTO de vantagem.
Temos por sinônimos de auferir os verbos “colher, obter, conseguir e lucrar”.
Por conseguinte, não é a mera promessa que visaria o agravamento da pena, mas o efetivo recebimento da vantagem.
De outra parte, cabe destacar que o auferimento da vantagem elevará a pena a “2 a 5 anos e multa”.
Se no caput cabe o trâmite pelo juizado especial, agora não mais.


Não há previsão para a forma culposa.


ERRO DE TIPO
O erro sobre o caráter público da função exclui o dolo.


AÇÃO PENAL
Pública incondicionada.


PENA ANTECIPADA E SUSPENSÃO CONDICIONAL DO PROCESSO
O crime previsto no caput trata-se de infração de menor poder ofensivo.
Como já observado, a competência é do Juizado Especial Criminal, cabendo proposta de pena antecipada e suspensão condicional do processo (pena mínima não superior a um ano).
Incidindo a qualificadora, os dois benefícios são incabíveis.



NOTAS & JULGADOS

AUSÊNCIA DE DOLO
Escrivão que faz interrogatório judicial, datilografado pelo escrevente do cartório.
Vereador eleito pelos seus pares para exercer a presidência de Câmara Municipal em face do afastamento do presidente.
Delegado de polícia que nomeia ad hoc pessoa que já aguardava nomeação em concurso público.

GUARDA CIVIL MUNICIPAL
Guarda que efetua prisão em flagrante.
Regra do artigo 301 do CPP que permite que qualquer do povo possa assim agir. Delito não caracterizado.
Uma vez que qualquer do povo pode prender em flagrante, no agir para prender em flagrante o guarda é, apenas, o qualquer do povo.


Fonte:
- aulas expositivas
- FÜHRER, Maximiliano Roberto Ernesto. Código penal comentado. 2007, Malheiros.